La consultation par l’'employeur des sms reçus ou envoyés par un salarié

La Chambre commerciale de la Cour de Cassation a rendu le 10 février dernier une décision importante à l'’occasion d’'un litige entre deux sociétés de courtage d'’instruments financiers en reconnaissant à la première qui reprochait à la seconde le débauchage d'une vingtaine de salariés un droit d'’accès aux SMS envoyés ou reçus par ses ex-salariés en vue de démontrer la réalité du débauchage invoqué.
La Chambre commerciale se rangeant à l'’avis de la Chambre sociale rendu le 13 novembre 2014 a considéré que les SMS envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel pour en déduire que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence du salarié, sauf s'’ils sont identifiés comme personnels.
Pour justifier sa décision, la Cour de Cassation a pris le soin de rejeter un à un les moyens développés par le nouvel employeur qui invoquait l’irrecevabilité de ce mode de preuve au motif du caractère déloyal du procédé mis en œoeuvre, la transposition des solutions existantes en matière d’'enregistrement de communications téléphoniques à l'’insu de l'’auteur des propos invoqués (qui bénéficie d'’une protection spécifique) ou encore l’impossibilité alléguée d’identifier comme personnel un SMS faute de champ «objet» (ce qui est contraire à la réalité, même si cette fonctionnalité est limitée à certains téléphones).
Plus fondamentalement, cette décision s’inscrit dans une logique d'’ensemble. Il a en effet été précédemment admis que le dirigeant peut ainsi consulter les e-mails envoyés ou reçus par le salarié dès lors qu’ils ne comportent pas la mention personnel. Il en est de même des fichiers informatiques stockés sur l’'ordinateur mis à disposition du salarié ou encore plus récemment d’une clef USB appartenant au salarié mais connectée à l'’ordinateur.
Au-delà de l'’apparente simplicité des principes ainsi posés, il est en pratique indispensable de déterminer la valeur probante des informations recueillies par l’'employeur, la jurisprudence considérant de manière constante que les informations recueillies dans des conditions irrégulières ou déloyales privent le licenciement notifié au salarié en se fondant sur ces éléments de cause réelle et sérieuse.